Pessoal, Paulo responde de hoje. Eu tenho aqui uma pergunta muito interessante do Édson, nosso colega Edson, ele perguntou o seguinte: Professor existe alguma brecha da legislação que permita que uma empresa de construção civil tenha uma cláusula contratual se responsabilizando por todo o recolhimento dos tributos, para que a contratante não faça as retenções cabíveis?
Bom vamos lá, o instituto da retenção, ele foi criado justamente porque o legislador não confiava muito no prestador em relação ao cumprimento das obrigações tributárias, então ele criou esse mecanismo de fazer a retenção pelo contratante, porque ele considera que o contratante é uma pessoa mais confiável, tem patrimônio pra você cobrar etc, etc.
Então, a retenção ela é uma imposição da legislação, ela não é uma faculdade, eu não posso simplesmente através de um contrato feito entre as partes, deixar de fazer a retenção, sob pena do contratante responder perante o Fisco, por descumprimento de obrigação principal e obrigação acessória agora com a EFD REINF, então não dá pra fazer.
A questão é a seguinte, é que ele pergunta, se há uma forma de não fazer a retenção, então entrando nas regras da retenção, nós vamos observar o seguinte, que quando quando o contratante contrata uma construtora, veja eu estou falando de construtora e não de prestadora de serviço, quando ele contrata uma construtora para fazer uma obra, em regime de empreitada total, ou seja ele vai entregar toda a responsabilidade pela execução da obra, à uma única construtora então, ele quer pagar pelo contratante, quer pagar pelo serviço pronto, ele quer que a obra esteja completa e ele vai lá e paga, então ele não quer se incomodar com nada sobre essa obra de construção civil, então nesse caso a construtora, que é a prestadora do serviço, ela vai se responsabilizar por fazer a matrícula CNO, fazer todos os recolhimentos sub empreitar se for o caso, de forma que ela vai resolver tudo. Nesse caso a contratante não precisará fazer a retenção, por que? Por que os recolhimentos ficarão a cargo da prestadora de serviços, que no caso aqui é uma construtora, necessariamente uma construtora.
E essa construtora então, ela vai fazer a folha de pagamento, ela vai fazer os recolhimentos previdenciários, vai tirar a CND, vai entregar a obra prontinha pro contratante. Agora, supondo que essa construtora prestadora de serviços, ela não faça o recolhimento, não cumpra obrigação dela, nesse caso o Fisco poderá acionar a contratante também, então há uma responsabilidade solidária em relação às questões previdenciárias, que apesar da construtora ter sido contratada em empreitada total, haverá uma solidariedade em relação ao pagamento dos tributos. E para elidir essa responsabilidade, ou seja, deixar de fazer, de ter essa responsabilidade eventual pela falta de pagamento da construtora que fez a obra, é possível fazer a retenção, então a contratante ela poderá ainda assim fazer a retenção, para deixar de ser solidária em relação aos pagamentos dos tributos, por que, porque o que ela mesmo vai fazer a retenção, ela mesmo vai repassar aos cofres da União essa antecipação de recolhimento, de forma que não vai ficar responsável pela eventual falta de pagamentos, pela prestadora de serviços à construtora que fez a obra, ok.
Então é isso daí, qual é a fundamentação legal, nós podemos lembrar aí do art. 164 da IN 971 de 2009, que ele vai dizer exatamente isso, que a contratante ficará elidida da solidariedade, se fizer a retenção dos 11% sobre o valor bruto, da nota fiscal emitida então é isso aí essa é a resposta para o nosso colega Édson, esse foi mais um Paulo responde.